股权让与担保导致公司控制权旁落的风险识别与防范

       股东因标的公司经营需要向债权人借款，并以标的公司股权做让与担保，导致股权的名义登记发生变更，可能引发潜在的公司控制权旁落风险。风险产生的根源，在于股权的真实权利主体与名义主体之间发生分离。由此我们需要思考，股权让与担保、股权转让及股权代持之间的差别何在？让与担保人能否起诉确认股东资格？让与担保人如何行使股东权利？担保权人能否行使股东权利？如何防范因股权让与担保导致的公司控制权旁落风险？

引发的思考

1、风险产生的根源：真实股东与名义股东的分离

       股权让与担保是让与担保的一种类型。股权让与担保，一般是指担保人为担保债权之实现，将股权先“转让”给债权人，待债权获得全部清偿，债权人再返还给担保人；反之，则债权人有权就股权予以拍卖、变卖或折价而受偿的一种担保类型。

     《全国法院民商事审判工作会议纪要》对让与担保有较为细致的规定，《中华人民共和国民法典》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》也进一步肯定了让与担保的法律地位。

      股权转让，是指股东将其持有的股权转让给受让人，股权的所有权发生移转，权利义务概括转让。

      股权代持，是指委托人将股权登记在受托人名下并由受托人代持，受托人成为名义上的股东行使股东权利，而委托人作为隐名股东享有全部投资权益。当然，关于具体如何行使股东权利、如何分配权责，委托方与代持方可作特别约定。

      股权让与担保与股权转让的核心区分点在于转让的目的是真实转让，还是仅为债权担保。股权让与担保与股权代持的核心差异在于股权让与担保的名义股东是为担保债权而持股，股权代持的名义股东持股并不具有担保的意思。在具体识别时，交易中当事人真实意思表示的认定十分关键！

      上述公报案例涉及的是股权让与担保与股权转让的识别，江西省高院总结到，“名为股权转让，但转让各方资金往来表现为借贷关系，存在以债务清偿为股权返还条件、转让后受让方未接手公司管理、表达了担保意思等不享有股东权利特征的，应当认定为股权让与担保，股权让与担保权人仅为名义股东，不实际享有股东权利。股权让与担保人请求确认自己享有的股权的，应予支持。在清偿完被担保的债务前，股权让与担保人请求变更股权登记至其名下的，不予支持。”

2、风险的具体表现

（1）让与担保人是否享有股东资格？

      股东基于担保的目的，将股权转让给债权人后，能否再请求法院确认股东资格？答案是可以的，因为让与担保中的转让并非真实转让，让与担保人仍为真正权利人。但是，基于让与担保的拘束力，担保人在债务清偿完毕之前不得要求将担保股权回转至本人名下。因此，对外而言，担保权人是名义上的股东；对内而言，担保人具有股东资格，是真正意义上的股东，可以起诉确认股东资格。上述公报案例的判决即持此观点。

（2）让与担保人能否行使股东权利？

      既然让与担保人能确认股东资格，就应该享有对应的股东权利，包括参与重大事项的决策权、选任管理者的权利、分红权等等。难点在于，如果让与担保人与上述公报案例中的原告一样，已无法实际控制公司，该如何行使股东权利。

（3）担保权人（名义股东）能否行使股东权利？

       担保权人虽是名义上的股东，但此名义股东不同于股权代持行为中的名义股东，后者有权行使全部股东权利（背后的隐名股东并非真正股东，如真正股东想行权必须显名化，显名必须符合法律规定），前者则不得行使股东权利，除非双方另有约定（比如在某些股权让与担保案件中，双方约定担保权人可要求定期查账）。

       担保权人取得股权登记，并不在于享受股东的权利，而是为了担保自己的债权。如果让与担保人从事某种行为导致担保物价值贬损，导致债权有不能实现的风险，该等行为可能会受到限制。在最高人民法院（2017）最高法民再210号厦门元华资产管理有限公司、林瑛民间借贷纠纷案中，法院认为“……依法应当认定泛华公司、林翠妍与洪仲海之间的借款关系以及股权让与担保关系合法有效，在案涉《债权债务确认书》签署之时，洪仲海通过让与担保的方式获得元华资产公司90%的股权，其目的在于保证自身的借款安全，如果允许林翠妍不经其同意即以公司资产对外提供担保，可能损及担保财产的价值，从而导致该担保目的不能实现。”

3、风险的防范：股权让与担保中的公司控制权

       如上所述，在股权让与担保案件中，原则上股东权利仍归属于让与担保人，担保权人不具有股东权利。然而，从前述公报案例来看，原告在确权诉讼历经一审、二审及再审后获胜却仍在持续起诉，且节节败退，值得引起我们的警惕。比如，原告起诉要求返还公章，法院以其并非适格主体（该诉原告应为标的公司）为由予以驳回；原告起诉要求确认公司决议无效，法院以被告并非适格主体（该诉被告应为标的公司）为由予以驳回；原告起诉要求被告返还经营权，法院以诉请无具体、明确的实体法依据，经营管理权不享有实体法上直接的权利内容为由予以驳回。

     从根源上看，这是因为原告在进行股权让与担保交易时未进行合理设计，导致虽有股东之名，却无股东之实，早已无法实际控制公司。

     因此，股权让与担保虽然在公司融资中操作便捷、颇受青睐，但是，如不加设计让与担保人可能面临丧失对标的公司控制权的风险，而且，该风险造成的损失可能是毁灭性的。因此，如何防范风险很重要，具体可以考虑如下几个方面：

（1）把持公司实际控制权

1)   让与担保人尽量不要将100%股权全都做让与担保，保留一定比例的持股，即便触发控制权争夺风险，在后续公司重大决策中仍有表决权；

2)   在将股权变更登记给债权人后，要把控公司法定代表人、董监高的人选，尽量不要更换法定代表人等关键人物；

3)   财务负责人与办公室负责人虽往往并非工商登记或备案中的人物，但也不可忽视，掌握财政人事大权；

4)   自行保管公司各类印章及证照；

5)   以及其他可以控制公司的关键要素。

（2）注意留存证据

注意留存交易中的各项证据，尤其是证明双方交易真实意思的证据，证据是法律世界解决争议的王炸。

（3）请一位专业的好律师

       你可以永远相信，请专业的律师不是应节省的成本而是应投资的价值，而且，事先请律师比事后请律师的成本更小、效果更好、价值更高！

       以下是相关案例及引发的诉讼概览。

公报案例基本事实

1、自2011年起，原告（熊志民、昆明哦客商贸有限公司）向被告（余晓平、徐颖）陆续借款共计7000多万元。

2、2014年12月，原告以其持有的标的公司（景德镇市鸿荣房地产开发有限公司）股权向被告提供担保，双方签署《股权转让协议》，并办理工商变更登记，且公章交由被告保管。

3、2015年8月之后，被告开始剥夺原告对标的公司的经营权，并取而代之实际控制标的公司。

4、2019年，原告开始诉诸法院，发起一系列诉讼以夺回控制权。

引发的系列诉讼概览

1、2019年12月24日，在原告与被告、第三人李长友股权纠纷案【（2019）赣02民初85号】中，江西省景德镇市中级人民法院驳回原告全部诉讼请求（请求确认原告实际持股并要求办理变更登记）。

2、2020年5月28日，在原告与被告、第三人李长友等股东资格确认纠纷案【（2020）赣民终294号】中，江西省高级人民法院判决确认原告享有标的公司股权；但，不予支持股权变更登记的请求。该案被列入《最高人民法院公报》2022年第6期公报案例。

3、2020年7月18日，在原告与被告、第三人李长友股东资格确认纠纷执行案【（2020）赣02执73号】中，江西省景德镇市中级人民法院认为（2020）赣民终294号已生效未履行，裁定依法冻结、划拨被执行人的相应财产。

4、2020年9月24日，在原告与被告、第三人李长友等股东资格确认纠纷案【（2020）最高法民申3880号】中，最高人民法院做出再审裁定，驳回余晓平、徐颖、李长友的再审申请。

5、2020年12月17日，在原告诉被告、第三人李长友与企业有关的纠纷案【（2020）赣02民初44号】中，原告提出如下诉请：

（1）确认两原告享有景德镇市鸿荣房地产有限公司的经营管理权；

（2）判令两被告立即将公司经营管理权返还、移交给两原告；

（3）确认景德镇市鸿荣房地产开发有限公司二项人事变更决议无效；

（4）判令两被告返还证照，并撤离项目地。

但是，均被江西省景德镇市中级人民法院予以驳回。

6、2021年6月24日，李长友、景德镇市鸿荣房地产开发有限公司等公司证照返还纠纷民事管辖上诉案（2021）赣02民辖终28号，江西省景德镇市中级人民法院法院认为，本案系公司证照返还纠纷，未涉及鸿荣公司经营权，故该案不属其院管辖，裁定驳回。

公开渠道可查的关联诉讼案件如上，虽法院判决确认了原告股东资格，但对公司的实际控制权似已旁落，目前控制权争夺结果未明。